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Sección 9. Comprender y redactar contratos y memorandos de acuerdo

  • ¿Qué son los contratos y los memorandos de acuerdo?

  • ¿Cuándo usar cada uno de estos documentos?

  • ¿Cómo leer y comprender un contrato o un memorando de acuerdo?

  • ¿Cómo redactar un memorando de acuerdo?

El patio de recreo de la escuela primaria local era un desastre. Las instalaciones se estaban cayendo a pedazos; los terrenos estaban cubiertos de basura y todo el lugar se convertía en un pantano cada vez que llovía. La madre de uno de los estudiantes decidió que la situación tenía que cambiar y tomó la iniciativa de reunir a un grupo de padres para construir un nuevo patio de recreo.

El grupo estudió los diseños de una variedad de patios de recreo, habló con padres y niños de otras localidades e ideó un plan para lo que querían construir. Para supervisar el trabajo, la líder reclutó a un vecino que era carpintero profesional. Él aceptó asesorar en la compra de materiales y en estar a disposición para capacitar y asistir a los otros mientras reparaban las instalaciones del patio de recreo.

A medida que se acercaba el primer fin de semana de trabajo, la líder hacía cada vez más esfuerzos para convencer al carpintero de hacer lo que había prometido. Finalmente, menos de una semana antes de que se iniciara el nuevo patio de recreo,  él reconoció que el proceso simplemente no le interesaba y abandonó su promesa. El grupo de padres siguió adelante de todos modos y terminó el patio de recreo con la ayuda de muchos otros miembros de la comunidad.

Como resultado de esta experiencia, la líder colocó en la puerta de su refrigerador un cartel que simbolizaba para ella la  experiencia con el carpintero. El letrero decía: "Hágalo por escrito" y permaneció allí por muchos años, influyendo en la familia, amigos y otros que preguntaban acerca de él y escuchaban la historia.

Al colaborar con otras organizaciones, emplear asesores, tratar con fundaciones y patrocinadores públicos o al contratar a otras organizaciones para proporcionar servicios a la organización o a la población objetivo, frecuentemente también será útil el lema de “hacerlo por escrito”. Esta sección ayudará a leer, comprender y redactar contratos y memorandos de acuerdo, los dos tipos de documentos que la mayoría de las organizaciones necesita en sus relaciones con otros.

¿Qué son los contratos y los memorandos de acuerdo?

La diferencia más grande entre un contrato y un memorando de acuerdo es que el contrato es un documento legal y es ejecutable ante una corte, mientras que un memorando de acuerdo no es ninguna de las dos cosas. Examinaremos brevemente cada uno y veremos situaciones en que la diferencia entre ellos se vuelve borrosa

Contrato.

Como se dijo arriba, un contrato es un documento legal.  En sus términos más simples, es la declaración de un acuerdo entre dos o más partes que involucra un “intercambio de valor”.  Puede haber dinero involucrado o puede tratarse de un intercambio de bienes, servicios, espacio o cualquier otro producto. Si existe un acuerdo para proporcionar algo a cambio de otra cosa, se considera un contrato.

En términos legales, un contrato no puede ser válido sin que haya contraprestación, es decir, sin que algo sea ofrecido a cambio de otra cosa. Además, los términos del contrato deben ser lo suficientemente claros para que la corte pueda hacerlo valer. Si un contrato dice que una organización le pagará a otra por “colaboración y apoyo” en un programa, esto puede no ser lo suficientemente específico como para ser ejecutable. La corte tendrá que tener alguna prueba de que ambas partes sabían exactamente a qué se referían por “colaboración y apoyo” para poder exigir los términos del contrato.

Un contrato puede ser escrito o no, aunque en su forma escrita es a la vez más claro y mucho más fácilmente ejecutable, porque un documento escrito comprueba más fácilmente que existe un acuerdo contractual. No necesita tener el nombre o etiqueta de “contrato” si está claro que ambas partes tienen la intención de que sea un documento formal, y hay contraprestación de por medio. Puede ser extremadamente simple, siempre que la intención sea clara (por ejemplo, por la suma de X cantidad, Fulano de Tal pintará la parte exterior del granero de Mengano de Tal, incluyendo todo el ventanas, puertas y marcos de las ventanas y puertas y alrededores, con dos capas de pintura roja).

En los asuntos de  salud, servicios sociales y el trabajo comunitario, los subcontratos son muy comunes. Un subcontrato es un contrato usado cuando una organización o un individuo que ya tiene un contrato para proporcionar servicios o bienes contrata a otro proveedor para hacer parte del trabajo incluido en el contrato original. Una organización que tiene un contrato para llevar a cabo un exhaustivo programa |de capacitación laboral, por ejemplo, puede subcontratar con un programa de alfabetización para adultos para proporcionar conocimientos básicos a los participantes o con una escuela vocacional para proporcionar ciertos tipos de capacitación laboral.

Memorando de acuerdo

Un memorando de acuerdo no es un documento legal y no es válido ante una corte. En muchos casos, al llamar memorando de acuerdo a un documento, los firmantes están mostrando que no tienen intención de tratar de hacer valer sus términos ante una corte.

En la salud y el trabajo comunitario, los memorandos de acuerdo se usan generalmente para aclarar y/o especificar los términos de un acuerdo de colaboración o cooperación que involucre a dos o más organizaciones. Dichos acuerdos podrían tener que ver, por ejemplo, con compartir espacios o trabajar juntos para alcanzar objetivos comunes, con cada organización contribuyendo con algo para el esfuerzo en común o con acuerdos para participar en las respectivas juntas.

El propósito de un memorando de acuerdo podría ser el indicar la buena voluntad de las dos partes o el ayudarlos a llevar el control sobre lo que han acordado.  El acuerdo puede ayudar a definir la relación entre las dos organizaciones y a tener en claro los servicios en la comunidad por los que cada uno es responsable.

Algunas veces los patrocinadores, tratando de promover la colaboración, requieren que se les envíen, junto con las propuestas de financiamiento, memorandos de acuerdo con determinadas agencias u organizaciones. Estos acuerdos, típicamente, establecen el compromiso del firmante a trabajar de una determinada manera con la organización que solicita los fondos - remitiendo participantes, tomando referencias o participando en un consejo asesor, por ejemplo.

Zonas grises o borrosas

Aunque estas definiciones parecen razonablemente claras, hay una cantidad de situaciones donde el panorama se vuelve oscuro. Si un memorando de acuerdo involucra un intercambio por una suma de dinero, por ejemplo, será casi siempre considerado ante la ley como un contrato. Además, hay otras dos condiciones legales bajo las cuales un memorando de acuerdo y cualquier acuerdo informal, pueden ser tratados como contratos.

  • Si una de las partes sufre una pérdida – en dinero, posición en la comunidad, etc. – porque la otra acordó hacer algo y luego no lo llevó a cabo, la primera puede tener derecho a proceder con una demandas.

Supongamos que dos organizaciones firman un memorando de acuerdo para colaborar en un programa. Una de ellas, sobre la base del acuerdo, gasta dinero del subsidio para montar el programa y luego la otra – sin cuya participación el programa no puede funcionar – se retira. Los patrocinadores le requieren entonces a la primera organización que devuelva el dinero del subsidio, porque fue gastado en un programa que nunca se realizó. La organización lo devuelve. En ese caso, aún cuando no había contrato o intercambio involucrado en el acuerdo original, la segunda organización podría ser obligada por ley a devolverle ese dinero a la primera… o no. Eso dependerá de las circunstancias y de la opinión del juez – por eso es una zona gris.

  • Si un intercambio determinado se ha vuelto cotidiano, haya o no realmente un contrato que lo estipule, se puede asumir que existe un contrato.

Un participante ha estado limpiando las oficinas de una clínica de salud sin fines de lucro todos los meses durante un año y recibiendo una cifra regular por hacerlo – digamos $100.00 cada vez –. En una ocasión, él limpia la oficina por un mes y el director de la clínica se niega a pagarle, diciendo que no se le pidió que lo hiciera. Legalmente, el participante podría probablemente argumentar que la clínica había creado una costumbre de pagarle por este servicio y que había un contrato implícito en esta práctica. Si el juez concuerda con esto, la clínica tendría que pagarle los $100.00 por la limpieza ya hecha (si la clínica ya no quería continuar usando los servicios de esa persona, tendría que habérselo dicho antes).

¿Cuándo usar cada uno de estos documentos?

Hay ocasiones y circunstancias en las que es apropiado usar un contrato y otras cuando crear un memorando de acuerdo tiene más sentido.

Usar un contrato o subcontrato:

Siempre que haya dinero involucrado.

Aun cuando la cifra sea pequeña, es importante tener un contrato, más que un memorando de acuerdo o acuerdo verbal o informal. Es razonable suponer que un mayor número de asociaciones profesionales, colaboraciones y otras relaciones organizativas e individuales se arruinan más frecuentemente por temas de dinero que por las diez causas siguientes combinadas. La razón es, por lo regular, que las partes tienen diferentes interpretaciones de lo que se espera o que una de las partes simplemente ignora un acuerdo, el cual la otra parte pensaba que estaba grabado en piedra.

Un contrato muestra:

  • Que el acuerdo es importante.
  • Exactamente cuáles son las expectativas y responsabilidades de todos.
  • Que hay una obligación seria – y legal –de cumplir los términos del contrato para todas las partes involucradas.
  • Que no hay margen de flexibilidad en lo que suceda con el dinero (si lo hay, eso debería estar escrito en el contrato también).

Algunos ejemplos de contratos y subcontratos de servicios de salud y comunitarios en los que hay  dinero de por medio:

  • Una agencia patrocinadora contrata a una organización para proporcionar una cantidad específica de un tipo específico de servicio, ya sea por un monto total determinado o por un monto fijo por unidad de servicio (una unidad puede ser una hora u otra medida de tiempo; cada persona individual atendida; un procedimiento determinado, como un control de presión arterial o una prueba de aptitud vocacional, etc.)
  • Una agencia principal – es decir, una agencia que recibe un subsidio o contrato directamente del patrocinador – puede subcontratar a otra organización para proporcionar bienes o servicios bajo los términos del subsidio o contrato adjudicado a la agencia principal.
  • Una organización con un subcontrato puede a su vez subcontratar parte de su trabajo a otra organización más.
  • Una organización puede simplemente contratar a otra para proporcionar bienes o servicios, sin financiamiento externo de por medio.
  • Las organizaciones pueden entablar una relación contractual – un arrendamiento, por ejemplo – donde la mercadería involucrada es el uso de espacio o el uso de un nombre, marca o algún otro artículo intangible.
  • Una organización puede necesitar a un individuo como contratista para que proporcione determinados servicios.
  • Las organizaciones pueden involucrarse en un contrato acerca de cómo se comparte el personal, si cada una está pagando parte del tiempo de un miembro del personal.

Situaciones que implican un intercambio no monetario.

Aun cuando nada no haya circulación de dinero, puede ser importante tener un contrato cuando dos organizaciones están trabajando estrechamente y el éxito de sus esfuerzos depende de que el intercambio funcione óptimamente. Si cada una está desarrollando servicios para los participantes de la otra, por ejemplo, o si una está usando espacio a cambio de servicios, un contrato puede ayudar a asegurar que cada organización cumpla con sus obligaciones.

En general, si el éxito de un esfuerzo depende de este tipo de colaboración y de que cada parte cumpla con sus responsabilidades apropiadamente, probablemente ya se entiende que existe un contrato. Se debe recordar, sin embargo, que un contrato solamente es ejecutable si incluye un intercambio claramente definido.

Usar un memorando de acuerdo:

Para definir una relación entre organizaciones que acuerdan hacer algo conjuntamente o proporcionar algo distinto a bienes o servicios.

Algunos ejemplos de cosas que las organizaciones pueden acordar, son:

  • Proporcionar miembros para las juntas directivas de cada una.
  • Recomendarse entre ellas posibles participantes.
  • Encargarse de o contribuir a una actividad determinada, tal como una evaluación exhaustiva de la comunidad.
  • Usar los servicios de una organización determinada si esos servicios se necesitan (por ejemplo, si un participante de un programa de liderazgo juvenil necesita una evaluación vocacional, se le puede mandar al programa de desarrollo económico de la comunidad local, antes que a cualquier otro lugar, para obtenerla).
  • Para proporcionar apoyo (referencias, publicidad, materiales, etc.) para un nuevo o continuado programa o iniciativa.

Para aceptar afiliarse de una manera determinada.

Esto puede abarcar algunas de las actividades descritas arriba, pero también puede implicar un acuerdo más formal para combinar algunos elementos de sus organizaciones o para trabajar juntos de maneras específicas.

Para acordar compartir algo.

Esto puede ser espacio o equipo o puede cubrir el préstamo a largo plazo de muebles o equipo.

Para acordar trabajar juntos de maneras determinadas o para colaborar si surgiera la oportunidad.

Algunos proveedores de servicios podrían acordar ocuparse de la capacitación o la formación del personal compartido, por ejemplo, o para buscar oportunidades de financiamiento mutuas.

Un diverso grupo de organizaciones, incluyendo un centro de crisis para mujeres, una organización de servicios para personas de edad, un programa de alfabetización para adultos, un teatro manejado por la comunidad, un programa de planificación familiar y un proveedor de servicios para la juventud se reunieron para buscar oportunidades de financiamiento que pudiera beneficiar a dos o más de ellas. Sus propósitos eran generar programas creativos y encontrar nuevas y diferentes fuentes de financiamiento para todas las organizaciones. Redactaron un memorando de acuerdo describiendo su relación, y cómo estaban en búsqueda de financiación conjunta y cómo ésta podría funcionar en diferentes circunstancias.

¿Cómo leer y comprender un contrato o un memorando de acuerdo?

Las probabilidades de que la organización se encuentre en el extremo receptor de un contrato o de que se le pida firmar un memorando de acuerdo ya redactado, son iguales a las posibilidades de que ésta se vea en la necesidad de redactar uno. Antes de discutir cómo redactar estos documentos, veremos cómo leerlos.

Leer un contrato

La mayoría de los contratos que se les pide firmar a las organizaciones no-lucrativas provienen de los patrocinadores. Las organizaciones probablemente no tienen aporte de ningún tipo en la redacción del contrato de un donador. Si el patrocinador es una rama del gobierno o una institución pública, el contrato será probablemente estándar, largo, en letra muy chica y repleto de términos legales. La organización podría sentirse intimidada al principio, pero si se siguen unas cuantas simples reglas, firmar un contrato no será una cosa de la cual arrepentirse.

Leer cuidadosamente cada palabra.

Nuestros padres probablemente siempre nos dijeron que nunca firmáramos algo sin antes leerlo, y tenían razón. No se debe asumir que todo es simplemente jerga técnica o que se sabe lo que contiene el contrato porque ya se han hablado antes los términos con el patrocinador. Jamás se debe firmar algo que no se haya leído y entendido completamente.

Especialmente en el tipo de contratos largos, de letra chica, estándar, que mencionamos arriba, a menudo hay condiciones importantes escondidas en lugares imprevistos. Muchos patrocinadores públicos requieren que la organización mantenga cualquier tipo de registros que tengan que ver con el contrato por un determinado período de tiempo, generalmente cinco años. Bajo los términos del contrato, ellos pueden pedir esos registros en cualquier momento durante ese período, y si la organización no los pueden presentar – particularmente si ésta no puede comprobar que se gastó el dinero en la forma acordada, ¡podría requerírsele devolver los fondos! Es importante comprender todos los términos del contrato, no sólo los que se aplican específicamente a los servicios que se realizarán.

Al ir leyendo, es necesario comprender cada punto o condición antes de pasar al siguiente. Se debe tomar notas de cada punto para tener un resumen claro y entendible de exactamente a qué se está comprometiendo la organización al firmar.

No asustarse o desalentarse por el lenguaje legal.

Podrá parecer escrito en chino, pero la mayor parte es de hecho entendible si  se toma el asunto con tranquilidad y se mira cuidadosamente. Muchos de los contratos de los patrocinadores y de las grandes organizaciones e instituciones son densos, pero los puntos que marcan y las condiciones que fijan a menudo no son tan complicados.

Familiarizarse con las cláusulas y frases estándar probables que aparecen en una cantidad de contratos.

La persona u organización que recibe el contrato son generalmente nombradas como el contratista, por ejemplo. Esa definición puede o no ser presentada al comienzo del documento. Se notará que ciertas cláusulas – las que describen cómo cualquiera de las partes puede retirarse del contrato con un aviso apropiado, por ejemplo – aparecen en muchos contratos. Todos los contratos de agencias estatales pueden tener algunas cláusulas iguales en ellos (el requisito de mantener los registros por cinco años, por ejemplo). Cuanto más familiarizado se esté con estas condiciones estándar, más fácil será leer un contrato.

Si se tiene alguna dificultad para comprender cualquier parte del contrato, es necesario pedir aclaración o ayuda.

El patrocinador debe poder explicar claramente cualquier cosa que no se entienda. Si él no ayuda, o si se prefiere tener una segunda opinión, se debe buscar un abogado, un ex-director de una organización o a alguien más con conocimiento y experiencia para repasar el contrato y explicar lo que sea que no se entienda (esa es una de las razones por las que muchas organizaciones no- lucrativas y comunitarias tienen abogados en sus juntas directivas).

Antes de firmar el contrato es necesario estar de acuerdo con todas las condiciones del contrato o al menos de que se puede vivir con ellas.

Al leer un contrato, es necesario hacerse las siguientes preguntas:

  • ¿Son todas las condiciones posibles para la organización – es decir, puede la organización realizarlas como están descritas en el contrato? ¿Puede hacerlo en el tiempo especificado, por ejemplo?
  • ¿Hay en el contrato algo peligroso para el funcionamiento o la existencia de la organización? ¿Le costará dinero que no tiene? ¿Entra el contrato en conflicto con los principios de la organización o requiere emplear un método en el que no se cree?
  • ¿Son los recursos especificados en el contrato (el financiamiento o lo que sea) adecuados para que la organización pueda hacer el trabajo? ¿Es adecuada la compensación para pagar todo lo que se tiene que hacer?  Si se tiene que gastar el dinero primero y luego enviar una factura para obtener un reembolso ¿pueden la organización disponer inicialmente de ese dinero en efectivo?
  • ¿Hay protecciones escritas tanto para la organización como para el patrocinador, en caso de desacuerdo o de cargos por violar el contrato?
  • ¿Las restricciones y reglamentaciones, si las hay, son razonables y no interrumpen la operación total de la organización? ¿Hay límites sobre a quiénes se puede ofrecer servicios, por ejemplo, lo cual dificultaría otras partes del trabajo de la organización?
  • ¿Hay algo en el contrato diferente de lo que se había pactado previamente?

Si hay preguntas o problemas sobre uno o más puntos, no se debe temer manifestarlos antes de firmar.

La mayoría de los contratos son negociables, al menos hasta cierto punto. Si hay algo que no funciona para la organización o que parece injusto o innecesariamente limitante, se podría sugerir una alternativa que sirva a ambas partes. A la organización le están ofreciendo el contrato porque el patrocinador piensa que puede hacer un buen trabajo. Es razonable hacer todo lo que se pueda para asegurarse de que el patrocinador tiene razón.

Leer un memorando de acuerdo

Un memorando de acuerdo generalmente se ve diferente de un contrato. Probablemente no contenga tanta jerga o terminología legal, es probable que sea más corto y usualmente contiene pocas condiciones, si las hay, las cuales no están directamente relacionadas con el acuerdo mismo. Como resultado, es a menudo más fácil de leer y entender que un contrato.

Otra diferencia importante es que la organización también puede hacer aportes al memorando de acuerdo, dependiendo de la situación. Si un patrocinador pide a los solicitantes que incluyan memorandos de acuerdo con otras organizaciones con una propuesta, por ejemplo, el patrocinador puede también tener un formulario o un texto puntual para ese memorando. Si, por otro lado, la organización está comprometiéndose en un acuerdo previamente discutido con otra organización, seguramente se habrá ya repasado la mayoría de los detalles conjuntamente.

Aunque un memorando de acuerdo pueda no ser legalmente aplicable, es una promesa de las dos partes para colaborar o trabajar juntos de alguna manera. Debería ser tomado tan seriamente como un contrato, sin importar su condición legal. Por esa razón, al igual que con un contrato, la organización necesita comprender y estar de acuerdo con todos sus términos antes de firmarlo.

Los lineamientos para leer un memorando de acuerdo son similares en muchos aspectos a los de un contrato:

Leer cuidadosamente cada palabra.

Sin importar cuán buena es la relación con la(s) otra(s) organización(es) involucrada(s), se debe entender exactamente lo que se está acordando.

Si se tienen problemas para comprender cualquier parte del acuerdo, se debe pedir aclaración o ayuda.

Como con un contrato, se le debe requerir a la otra parte que explique cualquier cosa que no esté clara. Si aún así no se está satisfecho con la explicación o si se tienen sospechas de cualquier tipo, se debe buscar un abogado u otra persona (de confianza) con conocimientos para que ayude con esta parte.

Antes de firmar el contrato es necesario estar de acuerdo con todas las condiciones del contrato o al menos de que se puede vivir con ellas.

Al leer el documento, se debería prestar atención a lo siguiente:

  • ¿Son razonables todos los puntos?
  • Si se discutió el acuerdo previamente, refleja lo que se esperaba y lo que ya se había acordado?
  • ¿El documento encara la situación o el problema involucrado de un modo que la organización no apoya?
  • ¿Está cualquier parte del acuerdo prometiendo algo que no se pueda cumplir?
  • ¿Todo lo del acuerdo es factible? ¿puede hacerse con los recursos disponibles, por ejemplo, y dentro del plazo necesario?
  • ¿Se está pidiendo que se concuerden con algo perjudicial para la organización o que esté en contra de sus principios?

 Si no se está de acuerdo con cualquiera de los términos del documento o si se tienen preguntas o problemas con él, es necesario manifestarlos antes de firmar.

Este es el momento de negociar si hubiera algo que se quisiera cambiar.

¿Cómo redactar un contrato o un memorando de acuerdo?

Hemos visto lo que se necesita saber sobre contratos y memorandos de acuerdo para quienes se ven en el papel de contratistas o a quien se le otorga el contrato.  Sin embargo, ¿cómo es diferente si la organización funge como el  patrocinador o empleador o si es ésta la entidad que les pide a los otros establecer un memorando de acuerdo? En esos casos, se tendrá que saber cómo redactar el documento, y asegurarse de que diga exactamente lo que se quiere.

Lo que sigue se aplica en general a las organizaciones relativamente pequeñas que no recurren a abogados para redactar los contratos (las organizaciones más grandes – institutos educativos, agencias estatales, fundaciones, etc. – si requieren contratos, casi siempre tienen un formulario estandarizado, escrito, con la jerga legal, por el abogado o el departamento legal de la organización para protegerlas contra todo y todos, incluyendo los desastre naturales. Si se cuenta con ayuda legal disponible, podría ser de interés hacer lo mismo).

La Caja de Herramientas supone aquí que la mayoría de las organizaciones pequeñas, ya sea que estén redactando contratos o acuerdos, habrán discutido antes los términos con el (los) contratista(s) o firmante(s), y que no habrá sorpresas para nadie en el documento final. Este tipo de proceso, abierto y colaborativo, hace la vida más fácil para todos y aumenta las probabilidades de que los términos del contrato o acuerdo serán cumplidos.

Contratos

Redactar un contrato es esencialmente un proceso lógico y minucioso. No se requiere necesariamente un abogado, y el contrato no necesita escribirse en lenguaje legal: sólo necesita ser absolutamente claro. Debe tratar de escribirse con lenguaje simple y tan específico como se pueda acerca de absolutamente todo lo que se espera.

Como regla general, no se pecará por el exceso de detalles. La treta es no restringir tanto la actividad como para que no sean posibles la innovación o la flexibilidad. El contrato no debe ser visto como una oportunidad para controlar cada respiro, pero debería ser al mismo tiempo lo suficientemente específico como para que todas las partes hagan lo que se supone que tienen que hacer, y para que cada lado tenga algún tipo de garantía si surgiera un problema.

Si no se sabe cómo redactar un contrato lógico y detallado, se debe buscar a alguien en la organización para asistir con esta labor – un miembro de la directiva que sea abogado, tal vez, o alguien que tenga experiencia con contratos. Vale la pena tomarse el tiempo y esfuerzo para presentar un documento que diga lo que se quiere decir y que cubra todas las instancias.

Definir quiénes son las partes interesadas en el contrato y el período de tiempo que cubre el documento.

Se deben usar los nombres legales de las organizaciones, comercios o individuos involucrados.

"En este documento, la Iniciativa para el Desarrollo Juvenil de X Ciudad contrata con el Centro Juvenil de X Ciudad para que proporcione los siguientes servicios en el período que comprende del 1 de julio de 2001 al 30 de junio de 2002 (Año Fiscal 2002):…”.

Es necesario incluir a todas y cada una de las organizaciones con las que se están efectuando el contrato directamente. Si se sabe que un contratista va a subcontratar todo o parte de su trabajo, eso no hay que ponerlo aquí. Eso es un asunto entre el contratista y el subcontratista (se podría hacer una excepción si específicamente se quisiera que el contratista mismo hiciera el trabajo o si se está dispuesto a aceptar solamente a determinados subcontratistas).

Explicar, tan específicamente como sea posible, cuál es el alcance de los servicios, productos u otro intercambio entre ambas partes; quién está implicado;  cómo se deberá llevar a cabo; cuándo se deberá hacer (el plazo del contrato) y dónde tendrá lugar, si ello es relevante.

Se debe indicar exactamente lo que se espera que el contratista haga. Si hay un servicio de por medio, por ejemplo, la descripción de los servicios debería incluir, en la medida de lo que sea apropiado:

  • Exactamente en qué consisten los servicios, incluyendo cualquier método o característica  determinados que se espera sean usados.
  • La población objetivo.
  • La cantidad mínima y máxima de personas a ser atendidas, si es apropiado.      
  • La proporción de personal versus participantes.
  • Con cuánta frecuencia, por cuánto tiempo cada vez, durante qué período de tiempo y cuándo se realizarán los servicios.

"Provisión de capacitación para desarrollo de liderazgo para no menos de 30 jóvenes en riesgo, de edades entre 14 a 20 años, por año calendario. Esta capacitación incluirá, sin limitarse sólo a ello, cursos por las tardes (usando los horarios adjuntos) sobre solución de problemas, resolución y mediación en conflictos y comunicación interpersonal. Cada curso se limitará a no más de diez (10)  participantes por instructor y abarcará por lo menos seis (6) períodos de dos (2) horas de instrucción, discusión y aplicación práctica (12 horas en total). Además, la capacitación incluirá, para cada participante, un mínimo de quince (15) horas de práctica supervisada en una de las áreas del curso a elección del participante, después de completar todo el trabajo en clase”.

Otras áreas pueden incluirse si son importantes para la organización o algunas pueden eliminarse si ellas dependen del contratista. Las estrategias de reclutamiento son dejadas afuera en el ejemplo de arriba, por ejemplo, ya que se sobreentiende que el contratista encontrará 30 participantes por sí mismo. Si los horarios de los cursos dependieran de cuándo tiempo están disponibles los participantes, no se pondrían horarios específicos en el contrato, pero se podría incluir que ellos dependerán de los horarios de los participantes.

Si hay dinero de por medio, se deben especificar los detalles del pago.

Estos detalles probablemente incluirán:

  • El monto total del pago en el contrato.
  • Cómo se determina el pago - una cantidad fija, ya sea por unidad (por hora, por persona, por tratamiento, etc.) o pagos por cada logro del programa, etc.
  • Cómo puede requerir el pago el contratista. Las posibilidades incluyen: un solo pago del monto completo, mensual o trimestralmente o en reembolso del dinero gastado.
  • Cómo se documenta el requerimiento de pago. En algunos casos, la organización podría querer un formulario que especifique lo que ya se ha gastado o una documentación exacta de los gastos (recibos por compra de materiales o equipos, cuenta de horas de servicio, etc.)
  • Los reportes obligatorios del contratista – documentación de  los gastos, estados financieros, copias de su declaración anual de impuestos, un informe final sobre la subvención al terminar el año, etc.
  • Las obligaciones como patrocinador – pagos puntuales, por ejemplo.
  • Exactamente cuánto dinero se puede usar para qué cosa y las condiciones bajo las cuales el uso del subsidio puede cambiar – negociaciones, aprobación de un cambio de dirección, requerimientos de cambio en el presupuesto, etc.

Detallar otras obligaciones de cada parte.

Puede haber cualquier otra cantidad de obligaciones concernientes al patrocinador y al contratista. Algunas obligaciones contractuales comunes incluyen:

  • Reconocimiento del patrocinador o del contratista en cualquier publicación hecha por la otra parte acerca del trabajo.
  • Reconocimiento de la fuente de financiamiento en cualquier comunicación pública hecha por el contratista sobre la actividad subvencionada.
  • Reglas sobre el uso del nombre o logotipo oficiales de cualquiera de las partes.
  • Los derechos de publicación de cualquier resultado que surja de la actividad subvencionada.
  • La propiedad de determinados métodos, productos o descubrimientos que resulten de la actividad subvencionada.
  • La oportunidad de determinadas actividades (comenzar el reclutamiento de participantes con la suficiente anticipación como para empezar el programa en una fecha determinada, por ejemplo).La composición del personal (miembros de minorías, hablantes de determinados idiomas, etc.)
  • Neutralidad política.
  • El uso de determinado espacio o un tipo determinado de éste.
  • Responsabilidad por las relaciones públicas y la propaganda.

Explicar cómo se evaluará el desempeño del contratista.

El estándar del éxito puede ser la cantidad de personas atendidas, los resultados específicos (ninguno de los jóvenes atendidos tuvieron problemas con la policía mientras formaron parte del programa), la entrega de los bienes prometidos en tiempo y sin daños, etc. Si la evaluación es importante, debería estar escrito en el contrato, junto con quién la llevará a cabo (¿Se le pagará a un evaluador externo? ¿Es aceptable una auto-evaluación?).

El desempeño se considerará satisfactorio si:

  • Los servicios son prestados durante al menos 46 semanas del año fiscal.
  • Por lo menos 25 jóvenes, de los 30 propuestos, son realmente atendidos.
  • Por lo menos 20 completan todo el trabajo de clase, con tasas de asistencia promedio del 75% o mejores.
  • Por lo menos 16 completan una práctica supervisada”.

Describir las consecuencias si cualquiera de las partes no cumple con lo acordado.

En general, un desempeño insatisfactorio en sí mismo, suponiendo que el contratista hizo un esfuerzo de buena fe por cumplir con los términos del contrato, no es incumplimiento. Se podrán decidir no subsidiar a esa persona u organización otra vez; pero si se cumplió con el trabajo, probablemente se deba pagarle.

Sin embargo, ¿qué pasa si no se hizo el trabajo o no se efectuó en el plazo acordado? ¿Qué pasa si el dinero se gastó en otra cosa o simplemente el trabajo no se llevó a cabo como se acordó? De la misma manera, ¿qué pasa si el trabajó se hizo y la organización no tiene el dinero para pagar?

Los contratos tienen que ser claros acerca de lo que sucede en este tipo de situaciones. De ese modo, todos saben de antemano cuáles son las consecuencias y – si sucede lo peor y terminan en la corte – la ley será clara también.

"Si el contratista no lleva a cabo el programa o gasta el dinero de maneras no acordadas, podría requerírsele que devuelva cualquier monto que se le haya pagado o que devuelva la porción de los fondos gastada de maneras no aprobadas”.

(El “podría”en la oración anterior es intencional. Da al patrocinador algo de margen para decidir si lo fuerza a devolver el dinero o si se negocia alguna otra opción con el contratista).

Aclarar las condiciones bajo las cuales el contrato puede ser concluido (“rescindido” es el término oficial) por cualquiera de las  partes.

La mayoría de los contratos contienen una cláusula explicando que cualquiera de las partes puede decidir terminar el contrato sin explicitar causa, con un cierto plazo de aviso, generalmente de 30 días. Además, hay a menudo condiciones bajo las cuales tanto una como otra parte pueden terminar el contrato inmediatamente, o casi inmediatamente, por razones específicas. Éstas incluyen generalmente el incumplimiento de los términos del contrato, el malgasto del dinero, la imposibilidad o falta de pago por parte del patrocinador y circunstancias similares que impedirían el cumplimiento del acuerdo.

Las cláusulas de cancelación también pueden incluir una explicación sobre qué sucede con cualquier dinero restante si el contrato fuera cortado de golpe prematuramente. Dependiendo de las circunstancias, el patrocinador podría pedir que se le devuelva todo el dinero (si parece haber sido malgastado, por ejemplo) o que se le retorne sólo la porción no gastada del dinero.

"Cualquiera de las partes puede terminar este contrato con un preaviso de treinta (30) días sin especificar la causa.

"El contrato puede ser terminado por (nombre del patrocinador) con preaviso de tres (3) días por las siguientes razones:

Incumplimiento por parte del contratista para realizar los servicios o entregar los bienes requeridos por el contrato.
Actividad ilegal o inaceptable (por ejemplo, discriminación) por parte del contratista.
Mal uso de los fondos del contrato.
Imposibilidad de las partes para negociar una resolución mutuamente aceptable para una disputa sobre los términos del contrato o la realización de la actividad especificada en el contrato”.

"El contrato puede ser terminado por (nombre del contratista) con preaviso de tres (3) días por las siguientes razones:

Ausencia del pago de los fondos del contrato.
Un cambio sustantivo en el objeto de trabajo del contrato, haciendo imposible o extremadamente difícil para el contratista realizar la actividad contratada como se especificara.
Imposibilidad de las partes para negociar una resolución mutuamente aceptable para una disputa sobre los términos del contrato o la realización de la actividad especificada en el contrato.”

La cláusula sobre “imposibilidad para negociar una resolución” puede ser delicada. ¿Durante cuánto tiempo hay que tratar de negociar antes de tirar la toalla? ¿Y hasta qué extremos se tiene que llegar para considerar que se ha hecho un esfuerzo de buena fe? ¿Se tiene que acudir a un mediador externo, por ejemplo? Esta clase de preguntas hace aún más obvia la necesidad de la claridad completa del contrato.

Definir las condiciones bajo las cuales el contrato puede ser cambiado (“enmendado” es el término técnico en este caso).

Esto puede ser un asunto tan pequeño como modificar una categoría en el presupuesto (para lo cual quizá ya se pueda tener un procedimiento en el contrato) o tan grande como cambiar la sustancia total de la actividad cubierta por el contrato. En general, tales cambios deben requerir el acuerdo de ambas partes e implicarán probablemente alguna negociación.

Algunos cambios pueden estar incorporados en el contrato. Si se confía en el contratista como un experto en el área en la que trabaja, se podría especificar que él/ella puede determinar el mejor curso de acción para completar los términos del contrato y que puede cambiar ese curso si ve alguna razón por la que su plan original no sería exitoso. Se podría permitir a un contratista gastar el dinero de cualquier forma que le parezca adecuada, siempre que el dinero esté dedicado a la actividad del contrato.

En general, sin embargo, cualquier cambio importante en el contrato debe ser discutido y aprobado por ambas partes y éste se debe volver a redactar para reflejar dichos cambios. De otro modo, se podría terminar obteniendo algo muy diferente a lo que se quería y esperaba cuando inicialmente se redactó el documento.

 Cuando se haya terminado la versión final, el contrato debe mostrársele a otros – particularmente a aquellos que estuvieron involucrados en las conversaciones iniciales con el contratista – para confirmar que expresa lo que se pretenden y que cubre con claridad todos los temas específicos que se desea tratar.

Finalmente, darle el contrato al contratista y prepararse para negociar algunas partes.

Las negociaciones en sí no son negativas: tienen el propósito de asegurar que todas las partes queden satisfechas con el contrato que finalmente firmen y que la actividad del contrato se desarrolle de la manera que todos quieren. Se debe recordar también que, aún después de que el contrato se haya firmado, se puede cambiar si ambas partes están de acuerdo.

Memorandos de acuerdo

Como no se trata de un documento legal y generalmente no entra dinero de por medio ni otro intercambio, un memorando de acuerdo permite un poco más de margen que un contrato. Por otra parte, cuanto más específico pueda ser, mejor, debido a una serie de razones:

  • Cuanto más detallado esté todo, menos confusión podrá haber sobre lo que se está acordando.
  • El ser específicos ayuda a evitar malentendidos que podrían convertirse en resentimientos y  enemistad donde originalmente había confianza y colaboración.
  • La claridad en un acuerdo proporciona un esquema para el trabajo o actividad. Se puede usar el memorando de acuerdo como guía para lo que realmente se tiene que hacer.
  • Un acuerdo claro refleja con precisión las expectativas de todos.  Si  se puede redactar un memorando de acuerdo claro y específico que todo el mundo acepte, el emprendimiento o iniciativa probablemente tendrá éxito porque todos los participantes están en armonía.

Redactar un memorando de acuerdo, entonces, es muy parecido a redactar un contrato, con la excepción de que los términos del acuerdo habrán sido probablemente discutidos de antemano por todas las partes. La mayoría de los memorandos de acuerdo no son más que intentos de establecer claramente por escrito lo que las partes han ya resuelto y acordado en reuniones. Cuando ése no sea el caso, las partes normalmente discutirán el ya redactado memorando y resolverán cualquier diferencia antes de que sea firmado.

Para resumir

Cuando se necesita “hacerlo por escrito”, las opciones generalmente son un contrato o un memorando de acuerdo.

Un contrato es un documento con valor legal que gobierna una relación que involucre “consideración” – un intercambio de dinero o alguna otra mercadería a cambio de bienes, servicios o alguna otra cosa de valor. Un subcontrato es un contrato entre un contratista (una organización o individuo directamente pagado o subvencionado para realizar un servicio o entregar un producto) y otra organización o individuo al que el contratista le paga para proporcionar parte del servicio o producto en cuestión.

Un memorando de acuerdo no es legalmente aplicable, pero describe los términos de un acuerdo entre dos o más partes para cooperar o colaborar de alguna manera. Estos acuerdos no implican un intercambio – si lo hicieran, serían contratos.

Debería usarse un contrato o subcontrato en cualquier relación en la que haya de por medio un intercambio, particularmente de dinero. Un memorando de acuerdo es más apropiado en situaciones en las que  algunas organizaciones colaboran en un servicio, acordando recomendarse participantes, ofreciéndose apoyo mutuo o dedicándose juntas a una actividad.

Al leer un contrato, se deben seguir los siguientes lineamientos:

  • Leer cuidadosamente el documento completo.
  • No desconcertarse o intimidarse por el lenguaje legal.
  • Aprenderse las frases y condiciones estándar probables en una cantidad de contratos, particularmente en los de los patrocinadores públicos.
  • Si no se entiende algo, debe pedírsele aclaración a quien escribió el contrato y/o consultarlo con un abogado u otra persona que entienda del tema y en quien se confíe.
  • Asegurarse de que los términos del contrato son aceptables para la organización y que no implican prometer algo que ésta no pueda hacer o que le pudiera causar perjuicio.
  • Negociar cualquier punto cuestionable antes de firmar.

Los lineamientos para leer un memorando de acuerdo son esencialmente los mismos. Éstos normalmente no están escritos en términos legales complicados y pueden ser sumamente simples. Por lo tanto, leerlos y comprenderlos puede ser mucho más fácil. Aun cuando no es un documento legal, un memorando de acuerdo es una promesa y debe ser tratado por los firmantes igual que un contrato: deben considerarse obligados por él, y, si lo firman, deberán hacer los máximos esfuerzos para llevar a cabo sus términos.

La piedra de toque para redactar un buen contrato o memorando de acuerdo es la absoluta claridad acerca de todo lo que cubre el documento. En el caso de un contrato, eso significa describir exactamente el quién, qué, cómo, cuándo y dónde del intercambio, así como:

  • Los detalles del pago
  • Cualquier otra obligación o condición dada a cualquiera de las partes
  • Evaluación del contratista
  • Terminación del contrato por cualquiera de las partes con causa o sin ella
  • Cualquier otra cosa que sea importante para cualquiera de las partes.

Si el contrato fuera a llevarse ante una corte, las expectativas tienen que ser suficientemente claras para que pueda hacerse valer legalmente (es una buena idea elaborar los detalles del contrato con el contratista, si es posible. De ese modo, es mucho más probable que los términos del contrato sean tanto factibles como aceptables y que las probabilidades de que el resultado sea exactamente el deseado sean mucho más altas).

Redactar un memorando, lo mismo que leerlo, es por lo general mucho más simple que redactar un contrato. La Caja de Herramientas recomienda, sin embargo, encarar el proceso de la misma manera, intentando lograr tanta claridad y especificidad como sea posible. De ese modo, no habrá malentendidos ni resentimientos con respecto a lo que incluye el acuerdo. Este resultado es todavía más probable si  todas las partes del acuerdo lo redactan juntas.

Si se pueden seguir estos lineamientos, los contratos o memorandos de acuerdo – ya sea si la iniciativa los redacta o sólo los recibe y  tiene que firmarlos – tendrán una excelente probabilidad de lograr los resultados esperados.

Un memorando de acuerdo, como se explicara anteriormente, no es un documento legal y no servirá ante una corte. No se podrá usar – excepto moralmente – para responsabilizar a otra organización por lo que ha prometido. Sin embargo, puede emplearse como guía, recordatorio o motivación para emprender la acción.

La Caja de Herramientas recomienda encarar la redacción de un memorando de acuerdo de la misma manera que se haría con la de un contrato. Esto reduce los malentendidos o los incumplimientos involuntarios del acuerdo y hace sentir seguros a todos de que no se ha prometido nada que pueda perjudicar a la organización o que la sujete a expectativas de las cuales nadie se enteró previamente.

Para resumir

Cuando se necesita “hacerlo por escrito”, las opciones generalmente son un contrato o un memorando de acuerdo.

Un contrato es un documento con valor legal que gobierna una relación que involucre “consideración” – un intercambio de dinero o alguna otra mercadería a cambio de bienes, servicios o alguna otra cosa de valor. Un subcontrato es un contrato entre un contratista (una organización o individuo directamente pagado o subvencionado para realizar un servicio o entregar un producto) y otra organización o individuo al que el contratista le paga para proporcionar parte del servicio o producto en cuestión.

Un memorando de acuerdo no es legalmente aplicable, pero describe los términos de un acuerdo entre dos o más partes para cooperar o colaborar de alguna manera. Estos acuerdos no implican un intercambio – si lo hicieran, serían contratos.

Debería usarse un contrato o subcontrato en cualquier relación en la que haya de por medio un intercambio, particularmente de dinero. Un memorando de acuerdo es más apropiado en situaciones en las que algunas organizaciones colaboran en un servicio, acordando recomendarse participantes, ofreciéndose apoyo mutuo o dedicándose juntas a una actividad.

Al leer un contrato, se deben seguir los siguientes lineamientos:

  • Leer cuidadosamente el documento completo.
  • No desconcertarse o intimidarse por el lenguaje legal.
  • Aprenderse las frases y condiciones estándar probables en una cantidad de contratos, particularmente en los de los patrocinadores públicos.
  • Si no se entiende algo, debe pedírsele aclaración a quien escribió el contrato y/o consultarlo con un abogado u otra persona que entienda del tema y en quien se confíe.
  • Asegurarse de que los términos del contrato son aceptables para la organización y que no implican prometer algo que ésta no pueda hacer o que le pudiera causar perjuicio.
  • Negociar cualquier punto cuestionable antes de firmar.

Los lineamientos para leer un memorando de acuerdo son esencialmente los mismos. Éstos normalmente no están escritos en términos legales complicados y pueden ser sumamente simples. Por lo tanto, leerlos y comprenderlos puede ser mucho más fácil. Aun cuando no es un documento legal, un memorando de acuerdo es una promesa y debe ser tratado por los firmantes igual que un contrato: deben considerarse obligados por él, y, si lo firman, deberán hacer los máximos esfuerzos para llevar a cabo sus términos.

La piedra de toque para redactar un buen contrato o memorando de acuerdo es la absoluta claridad acerca de todo lo que cubre el documento. En el caso de un contrato, eso significa describir exactamente el quién, qué, cómo, cuándo y dónde del intercambio, así como:

  • Los detalles del pago
  • Cualquier otra obligación o condición dada a cualquiera de las partes
  • Evaluación del contratista
  • Terminación del contrato por cualquiera de las partes con causa o sin ella
  • Cualquier otra cosa que sea importante para cualquiera de las partes.

Si el contrato fuera a llevarse ante una corte, las expectativas tienen que ser suficientemente claras para que pueda hacerse valer legalmente (es una buena idea elaborar los detalles del contrato con el contratista, si es posible. De ese modo, es mucho más probable que los términos del contrato sean tanto factibles como aceptables y que las probabilidades de que el resultado sea exactamente el deseado sean mucho más altas).

Redactar un memorando, lo mismo que leerlo, es por lo general mucho más simple que redactar un contrato. La Caja de Herramientas recomienda, sin embargo, encarar el proceso de la misma manera, intentando lograr tanta claridad y especificidad como sea posible. De ese modo, no habrá malentendidos ni resentimientos con respecto a lo que incluye el acuerdo. Este resultado es todavía más probable si todas las partes del acuerdo lo redactan juntas.

Si se pueden seguir estos lineamientos, los contratos o memorandos de acuerdo – ya sea si la iniciativa los redacta o sólo los recibe y tiene que firmarlos – tendrán una excelente probabilidad de lograr los resultados esperados.

Contributor 
Phil Rabinowitz

Recurso impreso

Fisher, Roger. Getting to Yes. Boston: Houghton Mifflin, 1991.

Recursos en línea

Legaldocs.com provides a number of free documents - including a general contract - and allows you to preview all other documents free of charge. Categories of interest include partnerships, business docs, and employment.

The Contract and Organizations Research Institute at the University of Missouri provides, among other things, a library of actual contracts available on line, most from large organizations. Good practice reading legal language and understanding contract form.

The Graphic Artists Guild, although specifically aimed at graphic artists, does provide some good general information under the Contract Monitor section, such as actual contracts, with information on how artists renegotiated them to change unfavorable clauses.

Cornell University Law School and Government provides an overview of and links to statutes and information on, respectively, civil and government contracts, from Cornell Law School.